本期嘉宾
    省人大法工委社会行政法规处处长　汤达金
　　省公安厅法律专家咨询委员会委员　吕思源
　　省高级法院刑一庭法官　　　　　　周德金
    
　　【核心提示】经济发展给社会带来幸福的同时，也点燃了少数贪婪之人非法的欲望。震惊国人的山西“黑砖窑”事件就是个中典型。
　　同时，“黑窑主”奴役雇工的行为，也引起了法学界对现行刑法的深层次思考。1997年修订后的刑法以及《刑法修正案（四）》中，虽然增加了“强迫职工劳动罪”和“雇用童工从事危重劳动罪”，但其法定最高刑分别只有有期徒刑3年和有期徒刑7年。有人认为，仅用这两条罪名来惩罚“黑窑主”，实在便宜了他们，建议增设“奴役罪”等罪名。
　　本期《看法》就请有关法学专家来谈谈，刑法应如何有效惩治非法用工行为。
    
　　话题一：现行刑法如何亮剑非法用工？
　　【主持人】在中央的直接干预下，目前山西省正在对“黑砖窑”事件的相关责任人进行调查处理。请各位专家谈谈，现行刑法如何有效打击非法用工行为。
　　吕思源  首先应搞清什么叫“非法用工”。这可以从两方面来界定。一方面，可以从用工单位的主体资格来界定。用工单位无用工资格而用工的，便是非法用工。如，无营业执照或者未经依法登记备案的单位，以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位。另一方面，可以从用工行为的强迫性来界定。如，不仅限制他人的人身自由，而且侵犯他人的劳动自由权，就是非法用工。
　　刑法的调整就是针对后者的。为此，1997年修订的刑法中，增设了“强迫职工劳动罪”。随着实践的发展，我们又发现这一规定并不能涵盖对儿童的侵犯，为此，2002年的《刑法修正案（四）》中又增设了“雇用童工从事危重劳动罪”。这是现行刑法中仅有的打击非法用工的两个罪名。
　　就“黑砖窑”事件来看，相关责任人的行为已经符合构成该两罪的要件。而且，他们兼有收买被拐卖儿童，以及因强迫劳动而将童工、农民工殴打致伤残等情形，可以以“收买被拐卖的儿童罪”和“故意伤害罪”数罪并罚。
　　周德金  我国刑法直接针对非法用工行为的规定主要体现在刑法第244条中，它包括了两个罪名，即“强迫职工劳动罪”和“雇用童工从事危重劳动罪”。
　　“强迫职工劳动罪”是指用人单位违反劳动管理法规，以限制人身自由方法强迫职工劳动，情节严重的行为。“雇用童工从事危重劳动罪”是指违反劳动管理法规，雇用未满16周岁的未成年人从事超强度体力劳动的，或者从事高空作业、井下作业的，或者在危险的环境下从事劳动，情节严重的行为。这两个罪，前者的犯罪主体是单位，后者是一般主体。
　　山西“黑窑主”奴役雇工的行为，可以适用这两个罪名。当然，在这起令人发指的恶性事件中，还存在拐骗农民工、拐卖儿童、限制人身自由、故意伤害甚至致人死命的严重违法犯罪行为。对于这些在非法用工中涉嫌其他犯罪的行为，可以依法数罪并罚。
　　汤达金  1997年，全国人大修订通过了新刑法，之后，全国人大常委会又对新刑法作了6次修正。可以说，我国现行的刑法是比较完善的。
　　对山西“黑砖窑”事件涉及的以暴力、威胁和非法限制人身自由的手段强迫劳动，侮辱、体罚、殴打和拘禁劳动者，奴役农民工和童工，强迫少女做“性奴”，故意或者恶意伤害，残酷折磨和杀害农民工等等违法行为，如果构成犯罪的，从现行刑法中基本上都可以找到相应的罪名。
　　因此，在权力机关对刑法作出修正之前，公安、司法机关完全可以也应该根据现行刑法对有关犯罪给予严厉打击。

　　话题二：打击非法用工刑法之剑还缺什么？
　　【主持人】虽然现行刑法针对非法用工专门设置了“强迫职工劳动罪”和“雇用童工从事危重劳动罪”两项罪名，但是，这是否就足以打击非法用工行为了呢？
　　周德金  首先，由于不少“黑砖窑”属无证非法经营生产，因此不符合“强迫职工劳动罪”的单位主体资格，便出现了无法治罪的情况。因此，我认为，刑法在修改时应该扩大“强迫职工劳动罪”的主体范围。
　　另外，现有的“强迫职工劳动罪”和“雇用童工从事危重劳动罪”都属于轻罪，前者最高只能判处有期徒刑3年，后者最高只能判处有期徒刑7年。相对于山西“黑窑主”的野蛮、罪恶、恐怖的行径，这样的刑罚让人感觉罪责刑并不相适应。而在国外，类似行为的刑罚要比我国刑法规定的重得多，如意大利刑法典规定的奴役罪的量刑幅度为有期徒刑5至15年。
　　这些都是现行刑法对于有效打击非法用工力不从心的地方。
　　吕思源  仅靠“强迫职工劳动罪”和“雇用童工从事危重劳动罪”两个罪名来打击非法用工，其力度不足以压制这种犯罪的猖獗势头。
　　首先，该两罪规定的量刑幅度太轻。
　　其次，该两罪的内容不足以涵盖“黑砖窑”窑主们的犯罪行为。
　　刑法中“强迫职工劳动罪”只适用于合法机构偶尔的强迫职工劳动行为，而“黑砖窑”集中营式的大规模奴役儿童和农民工的行为，并不能简单地等同于“非法用工”；“黑砖窑”存在的也不仅是“限制”他人人身自由的问题，而是“剥夺”他人人身自由的问题。所以，仅仅以这两个罪名来惩罚他们的犯罪行为，并不能达到罪责刑相适应。
　　汤达金  正如有人指出的，对于山西“黑砖窑”事件，我们首先要吸取教训，坚决斩断官商勾结链；其次要一查到底，必须有人对这些事件负责；最后也是最为关键的，就是要着手解决一些深层次的问题。比如，如何使维权行动不过分艰辛，如何使法律得到切实执行，使法律的阳光照遍祖国大地的每一寸土地。
　　我认为，对打击非法用工行为，现行刑法基本上是够用的。当然，这并不等于说我国刑法和刑罚就不需要完善了。我只想强调一点，在建设法治国家的过程中，如果一出问题首先就想到如何完善法律、如何加重处罚，可能并不是最佳的思维方式，也可能并不是我们所应当采取的最佳行动方案。

　　话题三：应增设“奴役罪”和“雇用童工罪”
　　【主持人】由于现行刑法对“黑砖窑”事件涉及的拐骗农民工、雇用童工等行为都没有设置相应的罪名，有人提出，应当增设“奴役罪”和“雇用童工罪”。对此各位专家有何看法？
　　汤达金  2006年6月全国人大常委会通过的《刑法修正案（六）》，增加了以暴力、胁迫手段组织残疾人或者不满14周岁的未成年人乞讨罪，最高刑是有期徒刑7年，情节严重的要并处罚金。
　　因此，我认为，如果确有必要，我国刑法增设“雇用童工罪”等罪名，以加重对非法雇用童工等犯罪行为的打击力度，也未尝不可以。而对于增设“奴役罪”，则要十分慎重，有待各方作进一步全面深入的分析论证。
　　吕思源  我认为，刑法增设“奴役罪”和“雇用童工罪”是必要且可行的。
　　首先，从我国刑事立法理念的改革趋势看，刑法的立法宗旨将“保障人权”放在首位，而山西“黑窑主”的行为，是对人权中最基本的人身自由权、健康权和生命权的严重侵犯，完全有必要增设新罪名以加强对这类受害人群的保护。
　　其次，从加强对儿童的保护看，增设“雇用童工罪”不仅必要而且可行。可以规定只要雇用的对象是童工，就构成犯罪，令其“从事危重劳动的”便是加重处罚情形，改变以前使用童工不为罪的弊端。同时，还应配套增设“介绍雇用童工罪”、“协助雇用童工罪”、“包庇雇用童工罪”等罪名，形成保护儿童的法网。
　　周德金  在1997年刑法修订之前，我国刑法对违法用工行为是没有规定的。刑法修订后，我国积极借鉴了国外的立法例，对此作了相应规定，在一定程度上弥补了法律的漏洞。这种从无到有、从疏到密的过程，说明我国法律在不断完善和发展。
　　但这并非一蹴而就的，它是个经验积累的过程。刑法本身具有一定的滞后性和谦抑性。尤其是涉及到具体个罪罪名的增设，它有一个罪名设立的博弈过程，必定滞后于社会事实面。
　　山西“黑砖窑”事件，虽然对于被害人来说是悲惨的遭遇，但从刑法发展的角度来看，它却可能提供了一个立法的契机。因为这一事件使得民众广泛地关注相关的刑法问题，聚拢了民声民意，为刑法相关立法提供了民意值，就像孙志刚事件导致了收容审查制度废止、佘祥林事件促成死刑政策改革一样。
　　目前，我国刑法虽对“强迫职工劳动罪”及“雇用童工从事危重劳动罪”作了规定，但对于长期奴役的行为却没有规定。将长期奴役的行为以上述两罪定罪处罚，可能会出现无法治罪和罚不当罪的现象。而在国外，不少国家设有奴役罪。所以，我国刑法增设“奴役罪”具有可行性。